Sociales - Conversatorio Universidad de la Sabana

Febrero 11, 2020

El día viernes 07 de Febrero a las 12:00 P.M. se realizó en el Hemiciclo 406 de la Universidad de la Sabana, un conversatorio sobre la Regulación de las Plataformas Colaborativas: Caso de UBER.

El conversatorio abierto a todo público inició con el orador, Jefe del Departamento de Derecho Privado de la Empresa y los Negocios de la Universidad de la Sabana, Jorge Oviedo Albán, dando 15 minutos a cada panelista para que dieran sus observaciones acerca de las Regulaciones de Plataformas Colaborativas: en el caso de UBER.

Organizado por la Maestría en Derecho Internacional Universidad de La Sabana,
Los panelistas del conversatorio fueron:
- El Director de nuestra firma AGT Abogados, el Abogado Nicolás Alviar.
- El Abogado, Docente en la Universidad Javeriana, Carlos Ignacio Arboleda.
- El Docente de la Universidad Javeriana, MsC. Fernando Pico Zúñiga.
- El Decano de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana, el Dr. Juan Fernando Córdoba Marentes.
- El Especialista en Derecho Internacional y Docente de la Universidad de la Sabana, Filippo Fontanelli.

Iniciando con la participación del Abogado Nicolás Alviar, Director de la Firma AGT Abogados, quien representó a Cotech (Taxis Libres) durante el caso contra UBER ante la SIC. Cuyo fallo fue realizado el pasado 20 de Diciembre de 2019. Los principales puntos a destacar en la intervención del Abogado Nicolás Alviar fueron:

"Quisiera hacer unas salvedades especiales en cuanto al tema, yo estuve liderando el proceso contra la plataforma UBER en el litigio de Competencia desleal que dio como resultado la suspensión o la terminación de sus actividades en Colombia.

El principal problema de las plataformas, no es la plataforma en sí, sino que las plataformas en los diferentes sectores de la economía funcionan como un mecanismo para la comercialización de productos y servicios, estas tecnologías que parten de la innovación y la disrupción del mercado tradicional, no han analizado las normas constitucionales que estarían afectando de hecho la comercialización de productos y servicios.

Lo importante es que en Colombia se comience a analizar que las plataformas tecnológicas y plataformas economías colaborativas como es el caso de UBER, no simplemente son un mecanismo de innovación, sino que se vea desde el punto de vista de los hallazgos y el desarrollo que se ha hecho legalmente en regulación específica en ciertos sectores, como el de transporte en este caso, que sabemos que está hiper regulado, donde sabemos que Colombia le gusta emanar y emanar leyes muchas veces sobre el mismo aspecto.

No por el hecho de ser una plataforma innovadora quiere decir que puede violentar regulaciones especiales de cada sector que se han tenido durante años y por ese hecho, tampoco podemos olvidar que estos nuevos mecanismos de distribución o comercialización de productos y servicios, como el caso de UBER, no pueden interponerse sobre la norma a irrumpir en un mercado.

Cualquier norma que implique una modificación o alteración en un mercado específico debe pasar por un concepto previo de abogacía de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. En el momento en el que entre una regulación específica al mercado para regular a estas plataformas, lo primero que debe hacerse es pasar por este filtro."

Luego de la participación del Dr. Nicolás Alviar, continuó el conversatorio con la intervención del Abogado y Docente en la Universidad Javeriana Carlos Ignacio Arboleda, cuyas premisas fueron:

"Cuando llega una tecnología disruptiva a un mercado hay 2 opciones, irse por una vía en donde decimos que esa tecnología y ese modelo de negocios es distinto a lo que existe y por eso deberíamos pensar en que no cabe en dicha regulación, o que se parece tanto al modelo regulado que deberían aplicarse las mismas" normas. Los cuales son 2 caminos opuestos.

Hay muchas jurisdicciones en el mundo que han tomado la misma decisión que tomó la SIC, y es decir, esto se parece tanto a lo que hace un taxi que debería aplicarse las mismas normas, y mientras no las cumpla, pues no puede jugar y eso es una visión.

La otra es una visión como la que tomó la Comisión Federal de Competencia en México (COFECE) o que toma el 7mo Circuito de los Estados Unidos que dice que: "Este modelo tiene puntos diferenciales lo hacen tan diferente del modelo tradicional," que no lo podemos regular igual, porque estamos matando un negocio nuevo.

Mi posición es cuando una tecnología disruptiva es más valioso: ¿en qué es diferente?, que ¿en qué se parece?. La teoría de la COFECE de México que de hecho se gana el premio de la mejor desición de competencia de países de la OCDE, es la que dice que: "UBER y las plataformas permiten identificar las fallas del mercado tradicional y corregirlas"

Seguidamente algunos de los puntos que destacó el panelista Abogado Fernando Pico Zúñiga, profesor de Derecho en la Universidad Javeriana, Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios:

"El asunto hay que mirarlo desde dos vertientes, de un lado una vertiente regulatoria y normativa, se refiere a política pública de transporte y la otra desde el punto de vista jurídico que envuelve entre otras aristas el asunto de la competencia desleal de la competencia.

La Conpes 3816 del 2014 es el documento que establece una mejora regulatoria, diciendo que todas las normas y los proyectos de ley, deberían ir a un análisis del impacto económico, social, cultural, jurídico que traería determinada producción normativa, siendo importante que los intereses de todos los involucrados sean transparentes. La invitación desde el punto de vista regulatorio sería, examinar la eficiencia normativa en los términos de la Ley 333 de 1996.

Desde el punto de vista de la competencia, y desde el punto de vista jurídico, Cotech demandó a "los UBER" por dos actos de competencia desleal, el acto de la infracción de una norma jurídica que desarrolla o genera una ventaja competitiva y la desviación de clientela, al amparo de la otra infracción de competencia desleal. Coincidiendo con lo planteado por el Abogado Carlos Arboleda, lo primero que hay que examinar es que "¿Hasta qué punto es homologable el servicio que presta UBER con el que presta los taxis?"

Luego fue turno del Decano de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana, el Dr. Juan Fernando Córdoba Marentes, quien intervino con lo siguiente:

"Me pareció interesante traer a colación los términos y condiciones que tienen las plataformas de UBER, Didi, Cabify y se encontró con varias sorpresas, un elemento común entre varias aplicaciones de prestación de servicios de transporte es que, en todos los términos y condiciones, informan que "usted reconoce que no estoy prestando un servicio de transporte, que yo no soy una empresa transportadora". Así como seguramente será un elemento común en los términos y condiciones para las aplicaciones de conductores.

Por otro lado, los términos y condiciones dicen que la ley practicable en los contratos de la plataforma de UBER es la Ley Holandesa, es decir, que si llegara a escalar y llegara a iniciar algún proceso jurídico deberá conocer el Régimen de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, porque hay que someterse al proceso de mediación correspondiente. Las otras plataformas si dicen someterse a la ley colombiana, que se someten a los jueces colombianos.
También exponen la completa exoneración de responsabilidad, si llegara a suceder algún accidente al conductor o al usuario (hay un límite reconociendo que sí tiene responsabilidad de un máximo de 500 euros). Ese es el escenario al que se enfrenta el consumidor, al final de cuentas se viene beneficiado en el día a día por el servicio de las plataformas tecnológicas.

Entendemos que cuando entraron las plataformas se evidenció un mejoramiento en los servicios, pero por el otro lado, puede llegar a quedar desprotegido por los términos y condiciones que se aceptan al usar estos servicios, tanto para los usuarios como los conductores.

La OCDE han producido documentos de trabajo donde se han discutido las barreras en las competencia donde no dejan entrar a las plataformas tecnológicas como las barreras legales y restricciones como de tarifas, viajes geográficos y después algunos elementos o requerimientos para prestar el servicio, como el del seguro, como el mencionado anteriormente, generando una distorsión en el mercado, cuando se sabe que los taxis van a prestar un servicio hay mayor riesgo de que se pueda presentar en un vehículo.

Las dificultades que ha enfrentado UBER en otros países, como la más recientes es la de Londres, donde varios elementos en consideración de suspender la licencia fue para proteger la seguridad pública, ya que se pudo evidenciar que muchos conductores no habían sido verificados por UBER previamente y también, que se presentaron algunos escenarios o episodios de acoso sexual entre esos miles de viajes.

Es importante que se tenga en cuenta, sea una plataforma tecnológica meramente de intermediación entre el conductor y el usuario o si es una empresa de prestación de servicios público, lo importante es que revisemos la protección al consumidor. Si ignoramos lo que sucede a las plataformas, puede que dejemos desprotegido al consumidor."

Y por último Filippo Fontanelli profesor de la Universidad de la Sabana y Especialista en Derecho Internacional, destacó que:

"Inicia mostrando la demanda que realizó UBER contra Colombia, ¿Qué pasó después de la Sentencia de la SIC? UBER realizó dos comunicados luego del Fallo de la SIC; El primero fue cancelar un proyecto de inversión de 40.000.000 de dólares en Colombia, planeados para la construcción de un centro de excelencia, "Hay demasiadas resistencias gubernamentales, así que decidió sacar ese programa" y ahora hay una demanda en la cual UBER alega, declara e imagina que hubo muchas violaciones del derecho internacional, en particular, el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos.

Esta sentencia en general, los actos, las medidas, los tratos de Colombia a UBER se califican como tratos de discriminación, expropiación, trato injusto e inocuo. Las motivaciones por las cuales Colombia y Estados Unidos son las mismas de antes, políticas y económicas, que con eso va a atraer el capital extranjero para el desarrollo nacional.

Los motivos de expropiación, es el fallo de la SIC, y motivos de discriminación, hay más actores nacionales y extranjeros que siguen activas en Colombia, injusticia, por la violación de tratados de manera igualitaria internacionales entre Colombia y Estados Unidos. Si estas consecuencias llegaran a ser ciertas y probadas por el Tribunal Arbitral, Colombia tendría que pagar la compensación por daños de más de 200.000.000 de dólares a UBER por lo que pudo haber percibido económicamente si no hubiera violado este tratado".

Finalizada la intervención del abogado especialista en derecho internacional inició la sesión de preguntas a los panelistas por parte de algunos asistentes al evento entre las preguntas principales que se presentaron fueron:

Intervención 1: Diego Montoya: "¿Cómo responderían a las barreras que tiene el servicio de transporte público frente a las plataformas digitales? En Colombia se ha tratado el parque automotor de taxis en el año 1993 en 52.000 vehículos cuando hay una población aproximada de 4.000.000 de habitantes, hacer un estudio anual para demostrar cuánto era la oferta de taxis, una obligación completamente incumplida por los gobiernos distritales. De un momento a otro llega UBER y con cifras de ellos mismos, entran al negocio con 88.000 a prestar un servicio, para mi eso es una ventaja que el servicio público de taxi no puede competir, la oferta frente a la demanda. Hoy en día después de 17 años la cantidad de vehículos en el parque automotor debería subir y permitiría mejorar el sistema de oferta y demanda de este rubro, ¿considera usted que este razonamiento es correcto?"

R: Nicolás Alviar: "Su pregunta es tan acertada que describe las fallas de un mercado en materia de competencia, como lo decía el Dr. Oviedo, si uno mira este foro esta oportunidad de hablar frente al usuario, destinatario del servicio, desde el año 1993 hay un defecto de mercado en el sector transporte. No hay forma de equiparar las cargas entre competidores, si hay una limitación en el mercado normativo, las barreras de entrada son los principales problemas para crecer en un mercado, ya que no permite competir en igualdad de condiciones y se limita en esta frase "la única forma de competir en igualdad de condiciones es siendo ilegal o violando esa norma superando la regulación" esto genera una ventaja competitiva numérica, si usted multiplica el número de viajes que hace UBER que es llevar a una persona de un punto "A" a un punto "B" (que es lo mismo que hace un taxi, especificada en la norma legal) por los 88.000 conductores que tienen activos en el parque automotor, y cada uno hace 10 viajes diarios en día y noche con capacidad de compartir el viaje con otras personas, ya es una ventaja competitiva significativa. Y la segunda pregunta si es una falla significativa creada por la misma norma, fue una falta de observancia de los gobiernos distritales que nunca escucharon al sector taxista para ampliar esa cantidad de vehículos habilitados. Digamos para un servicio entre "Chapinero y el Centro" UBER tiene 10 carros para cubrir ese servicio, mientras que los taxistas tienen uno porque no hay capacidad, eso nunca lo escuchó el gobierno, y la única forma como yo decía en los alegatos al funcionario de la SIC, si esto se hubiera escuchado hace 20 años, no estaríamos en esta situación porque se estaría compitiendo en igualdad de condiciones. Hay una apreciación política de polarización política que dice que la capacidad de taxistas no se amplió porque el mismo sector del taxismo quiere limitar los cupos para que los precios incrementan. Cosa que no tiene ninguna lógica, porque entre más taxis disponibles, los empresarios o los partícipes en ese mercado, podrían ofrecer más servicios y a su vez podrían romper esa limitación de mercado que hay. Al final es un problema de política pública que no se terminó de implementar por los estudios de impacto en la movilidad que se tiene, además del impacto al medio ambiente y la seguridad."

R: Fernando Pico Zúñiga: "¿Quien se beneficia de la escasez del beneficio y de la oferta de los cupos, que tan eficiente es la regulación, el Art. 3 para los efectos pertinentes que da la ley en regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad requeridas garantizarles a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que se presentan en cada modo, dándole prioridad a los medios de transporte masivo que en todo caso está regulada por la industria de transporte en los términos de los Art. 333 de competencia y el Art. 334 de la Constitución. Resalto el concepto de eficiencia, porque se habla desde el punto de vista regulatorio."

R: Carlos Arboleda: "De ahí, de existencia del sistema cupos, nacen todas las fallas del servicio con las que UBER llegó a corregir en las mentes de los consumidores, por la evidente cantidad de exceso de demanda es que se permite que un taxi diga el: "yo para allá no voy" porque saben que a la siguiente esquina va a donde le convenga, alguien que va a cobrar más de lo que dice el taximetro porque es que si no le pagan, hay otra persona en la siguiente esquina que está dispuesta a pagarlo. Ese sistema de los cupos tiene un efecto tan nefasto que permite que esos abusos se presenten. Aprovechemos lo que hizo UBER para mejorar esa regulación. El sistema de los cupos es la raíz de muchos de los problemas."

Intervención 3: Kelly Guzman, Transportadora de Servicio Especial, desde hace 10 años: "Me gustaría decirles que en Colombia existen dos figuras, la primera es la de los taxistas (que es el transporte individual de pasajeros, aquel que se puede tomar en la calle para ir a un sitio específico) y la segunda es la de Transporte de Servicio Especial, regulado por 5 ramas, turismo, salud, educación, UBER. En el caso de servicio especial nosotros hemos sido muy afectados por UBER en Colombia el Decreto 1079 del 2015 actualizado en el 348 de 2017 donde nosotros debemos cumplir múltiples tareas para poder trabajar, el servicio no se puede ofrecer sin que el conductor tenga un curso de manejo defensivo, primeros auxilios, alistamiento de vehículos, entonces ahora ¿cualquier persona puede ser conductor? No. Yo soy conductor para transportar este tipo de personas, es decir, no puede ser cualquier persona, el servicio tiene que ir regulado, yo no puedo tener un vehículo cualquiera para ofrecer el servicio, mi vehículo debe tener una revisión preventiva cada dos meses, una revisión técnico mecánica anual, debo tener certificado de gases cada 6 meses, entonces nunca un vehículo particular podrá competir con un vehículo de transporte de servicio especial, realmente nuestro gremio es el afectado más que los taxis. El gremio de taxis y de servicio especial nunca han peleado porque lo que hace uno no lo hace el otro, es decir que para poder contratar un servicio de transporte especial, debe llevar un contrato, que dice que si usted se llega a accidentar en el vehículo de transporte especial, las pólizas de responsabilidad civil el SOAT lo van a proteger a usted. Dejando en claro esto, el servicio especial deberían de citarlo como verdadera competencia desleal contra UBER."

Luego de responder la última pregunta del conversatorio, el evento culminó de forma exitosa llenando 2 hemiciclos de la Universidad de la Sabana. Si este artículo sobre Regulación de las Plataformas Colaborativas: Caso de UBER le pareció útil, háganoslo saber en la sección de comentarios abajo.