Octubre 17, 2022
Cada vez es más frecuente que algunas personas que quieren concebir hijos se puedan ver enfrentados a problemas de infertilidad por condiciones genéticas, trastornos hormonales, alteraciones anatómicas del aparato reproductor femenino o masculino, entre otras causas que imposibilitan su deseo de procrear y formar una familia; o en otro tipo de situaciones encontramos parejas heterosexuales, homosexuales y padres o madres solteros que acuden a la gestión subrogada como técnica de reproducción asistida y ven en ella la oportunidad de tener sus tan anhelados hijos.
La gestación subrogada también llamada "Maternidad subrogada" o "Vientre de alquiler" en términos más coloquiales, fue reconocida por la Corte Constitucional, en la sentencia T-968 de 2009 como un modo de solventar el problema de infertilidad de las parejas. No obstante, no está completamente regulada en Colombia.
En el presente artículo te contaremos a detalle en qué consiste la gestación subrogada en Colombia, los pronunciamientos jurisprudenciales y demás aspectos legales que deben tenerse en cuenta si se desea realizar esta técnica en Colombia.
La gestación subrogada en Colombia, también conocida como maternidad subrogada es una técnica de reproducción en la cual una mujer denominada "portadora gestacional" presta su vientre o útero, en virtud de un contrato en el que se compromete gestar un niño/niña hasta el término de su nacimiento, entregándolo a la pareja contratante una vez producido el parto. Dicha subrogación puede ser de tipo altruista u onerosa.
Es importante destacar que si bien ninguna de las dos opciones nombradas está prohibida en Colombia, la línea jurisdiccional de la sentencia T-968 de 2009 recomienda la modalidad altruista.Así mismo, es importante aclarar que en la mayoría de los casos, la mujer que se encarga de la gestación del menor por este tipo de método, no aporta sus óvulos, sino que simplemente presta su vientre donde el material genético producto de una inseminación previa, sea el que de fruto al futuro bebé.
En Affirma Legal contamos con un equipo de abogados de maternidad subrogada totalmente capacitados para guiarle en cada uno de los procesos que describiremos a continuación y que sus requerimientos legales frente a este tema sean gestionados con el mayor profesionalismo y dedicación. Contáctenos a nuestra línea de WhatsApp 3105706331
Actualmente, el ordenamiento jurídico colombiano no tiene regulada la gestación subrogada en Colombia, toda vez que no existe un marco legal en donde esté definido el alcance y demás reglas que regirán la realización de esta técnica de reproducción asistida, sino únicamente pronunciamientos de la Corte Constitucional en donde se plantea su regulación.
No obstante, tampoco existe ninguna disposición que contemple la prohibición expresa de realizarla.
Al respecto el literal 6 del artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de forma implícita legitima jurídicamente la gestación subrogada al estipular que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. De igual forma, implícitamente contempla la posibilidad de celebrar acuerdos entre las partes en virtud del principio del derecho al libre desarrollo de la personalidad que representa la libertad de cualquier mujer en ofrecer su vientre con el fin de ayudar a otras personas con problemas internos reproductivos a tener una familia.
Sin embargo, al no estar regulada en Colombia, no existen requisitos ni condiciones específicas para los interesados en realizar la gestación subrogada, por lo que esta práctica genera en algunos casos el lucro desmedido por parte de las partes que llegan a acuerdos económicos, así como desprotección de los derechos del menor recién nacido y desacuerdos que terminan en demandas y conflictos legales por obtener la patria potestad y custodia del recién nacido.
En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-968 de 2009, definió ciertos parámetros a tener en cuenta en la regulación de la gestación subrogada, los cuales contemplan ciertos requisitos y posibles cláusulas que deberían incluirse en los convenios que realicen las partes interesadas:
En este orden de ideas, si bien existe un vacío normativo en relación a la práctica de la gestación subrogada, nuestros abogados recomiendan a las parejas interesadas ajustarse a las condiciones establecidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente a las condiciones del pronunciamiento de la sentencia T-968 de 2009.
Desde el punto de vista legal, la práctica de la gestación subrogada en Colombia debe tener un marco legal regulado con el fin de que se realice de forma responsable y se garanticen todos los derechos al recién nacido, los cuales prevalecen sobre los derechos de sus padres, como lo es la garantía de su desarrollo integral, de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.
Antes de dar inicio a una gestación subrogada en Colombia, es recomendable que la mujer gestante sea evaluada desde el punto de vista médico, físico y psicológico, de tal forma que se encuentre dentro de condiciones adecuadas para gestar a un niño/niña. Es imprescindible evaluar su salud con el fin de que no se presenten contraindicaciones durante su embarazo para así evitar cualquier conflicto jurídico posterior.
El contrato en Colombia es un acuerdo de voluntades de dos o más partes que tienen plena capacidad jurídica para obligarse a determinada finalidad, por lo que una vez suscrito genera efectos jurídicos y obligaciones exigibles en caso de incumplimiento.
De acuerdo a lo anterior, en Affirma Legal recomendamos a todos nuestros clientes interesados en realizar una gestación subrogada en Colombia suscribir un contrato en el que quede plasmado el objeto del mismo, las partes, las obligaciones de las partes, tanto de la madre gestante, es decir la mujer que alquilara su vientre y las de la pareja contratante (padres biológicos), el precio y las condiciones de pago en caso de que así lo acuerden, derechos a favor del menor producto del acuerdo de gestación subrogada y demás cláusulas pertinentes que blinden el acuerdo jurídico frente a cada caso en concreto y a los intereses de las partes.
Es importante aclarar que todo acuerdo o contrato que se suscriba para la gestación subrogada tendrá validez y no será considerado ilícito teniendo en cuenta que no están expresamente prohibidos por el ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto, el contrato sería fruto del consentimiento y capacidad de las partes contrayentes en virtud del ejercicio de su derecho a la libertad y dignidad humana.
En todo caso, dentro de las obligaciones de la mujer que alquila el vientre debe estar presente la de entregar al recién nacido una vez transcurridos los nueve meses de embarazo y producido el parto y la de ceder todos los derechos del menor a las partes contratantes. De igual forma, se pueden contemplar otras cláusulas como la de no intentar crear una relación materno filial desde el nacimiento del menor, así como la de no consumir alcohol, sustancias alucinógenas o nocivas durante el embarazo.
Es trascendental que en el contrato se especifique la contraprestación que recibirá la mujer gestante por el cumplimiento de las obligaciones estipuladas para la gestación subrogada, lo que podría ser una suma pactada por concepto de la gestación, cuidados y gastos médicos que se generen durante el embarazo.
De igual forma, es menester estipular una cláusula de incumplimiento, ya sea clausula penal en donde se estipule un monto a pagar en caso de incumplimiento del contrato por alguna de las partes, lo cual constituye una medida efectiva que incentiva a cumplir a cabalidad con las obligaciones contraídas, por lo que el monto de la sanción debe ser suficiente para que resulte más efectivo el cumplimiento que el incumplimiento. Así como, una cláusula indemnizatoria por los perjuicios que cause la parte que incumpla el acuerdo suscrito.
En Affirma Legal, no recomendamos a los interesados realizar contratos verbales toda vez que no queda prueba del acuerdo pactado en el evento en que la mujer que alquila el vientre cree lazos con el recién nacido y decida no entregarlo. Por lo que, ante una eventual demanda es importante contar con todas las pruebas del acuerdo realizado.
La gestación subrogada puede realizarse de forma total o parcial.
Consiste en que la mujer gestante aporta un óvulo propio para el respectivo proceso de fecundación comúnmente realizado a través de inseminación artificial. En este caso, el espermatozoide puede ser aportado ya sea por un donante o por el hombre contratante.
Consiste en que la concepción tiene lugar por la unión de un óvulo de la mujer contratante con un espermatozoide del hombre contratante o de un donante en un laboratorio a través del proceso de fecundación in vitro, que da como fruto un embrión que es implantado en el útero de la madre subrogada o gestante. Por lo tanto, en este caso la mujer gestora no aporta el material genético sino se limita a prestar su vientre para la respectiva implantación.
Esta última modalidad es la recomendada por la corte constitucional y la considerada realmente una gestación subrogada ya que el menor que nace y es gestado en el vientre de la madre sustituta es hijo biológico de la pareja que alquila este vientre toda vez que los óvulos y el esperma fueron aportados por estos.
Conozca más acerca del embarazo subrogado de la mano de nuestro Director General, el Abogado Nicolás Alviar en el Programa Telecafé:
Fuente: Canal Telecafé
De igual forma, puede presentarse el caso de que la mujer interponga una demanda para obtener la custodia y cuidado personal del menor por ser la madre, en cuyo caso deberá analizarse muy bien el caso en concreto, analizando si hubo de por medio un contrato escrito, pruebas que acrediten los exámenes tomados a la madre sustituta, procedencia de los óvulos que dieron lugar al nacimiento del niño/niña, consignaciones del pago, entre otras, de tal forma que el juez pueda evidenciar que la finalidad del parto era la entrega a la parte contratante.
También puede presentarse el evento en que la pareja contratante no acepten al menor recién nacido por diferentes razones, en cuyo caso deberá analizarse las cláusulas pactadas en el contrato para revisar si se contempló la prohibición de no rechazo del menor bajo ninguna circunstancia, de tal forma que en todo momento se proteja al menor.
Esta puede ser una pregunta muy frecuente sin embargo no se puede estipular un valor exacto sobre el costo de todo el procedimiento que conlleva una maternidad subrogada en Colombia; por los múltiples factores que se pueden presentar desde la obtención del material genético con las clínicas especializadas, llevar el embarazo a feliz término y los trámites legales que se puedan desprender luego de la satisfactoria llegada del niño/niña. Sin embargo podría calcularse un valor estimado entre $20.000 y $70.000 USD (dólares) por procedimientos de este tipo en Colombia.
En nuestra firma de abogados, contamos con un gran equipo de expertos en Derecho de Familia plenamente facultados para brindarle orientación legal respecto a la gestación subrogada en Colombia. Nuestros profesionales están capacitados para gestionar todos los temas contractuales, supervisión, seguimientos y trámites civiles que se requieran, con las cláusulas pertinentes de tal forma que el proceso de gestación subrogada se realice de forma segura.
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