Omisión del Agente Retenedor o Delito por no pago de Impuestos

Abril 01, 2024

Nuestro Código Penal, permite la comisión de conductas punibles por acción u omisión. Así, quien omita el cumplimiento de los deberes legalmente establecidos puede ser objeto de responsabilidad penal. Este es el caso de los agentes retenedores o autorretenedores que omiten el pago de las sumas que, por concepto de impuestos, retienen.

El delito de omisión de agente retenedor se encuentra tipificado en el artículo 402 del Código Penal colombiano dentro de los delitos contra la administración pública.

En este blog, estudiaremos el delito de omisión del agente retenedor. Para esto, discutiremos el rol y las responsabilidades de los agentes retenedores y la forma de configuración de este delito, identificando los sujetos activos y pasivos, las conductas punibles, y las posibles sanciones.

¿Quienes son agentes retenedores o recaudadores?

La retención en la fuente busca la recaudación del impuesto de forma gradual dentro del mismo ejercicio gravable en el que este se causa. Habrá autoretención, entonces, cuando sea el mismo beneficiario el que recaude el impuesto al momento de contabilizar el ingreso gravado. La autorretención funciona como una forma de pago anticipado.

El agente retenedor o recaudador es un particular a quien la administración le ha encargado la función de recaudar ingresos tributarios. Este funge como un intermediario entre las personas obligadas a pagar la retención en la fuente y el Estado (Corte Constitucional, C-009/03, 2003).

Agentes de retención

1. Del impuesto sobre la renta

Son agentes de retención, de conformidad con el artículo 368 del Estatuto Tributario:

Las entidades de derecho público

Los fondos de inversión

Los fondos de valores

Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez

Los consorcios

Las comunidades organizadas

Las uniones temporales

las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho que intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo.

2. Del impuesto sobre las ventas (IVA)

Un agente retenedor de IVA es un intermediario en el recaudo del impuesto que está obligado a realizar la retención sobre el impuesto.

Para ser designado como agente retenedor del IVA se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser persona natural o jurídica residente en el país, responsable del impuesto sobre las ventas.
2. Tener una inscripción en el RUT igual o superior a 3 años, y que el registro se encuentre activo y actualizado.
3. Encontrarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.
4. No haber sido sancionado por incumplimiento de los deberes de facturar e informar o por hechos irregulares en la contabilidad, durante los 5 años anteriores.
5. No haber sido objeto de liquidación de corrección aritmética, liquidación de revisión o de aforo en ninguno de los impuestos administrados por la DIAN, durante los 5 años anteriores.
6. Estar dentro del 60% de los contribuyentes que representan el mayor recaudo en la Dirección Seccional de su domicilio, respecto de los valores declarados durante el año inmediatamente anterior por concepto de impuesto a cargo de renta, ventas y retención en la fuente.
7. No haber sido objeto de proceso de cobro coactivo, en el que se haya notificado mandamiento de pago dentro de los 2 años anteriores a la fecha de la solicitud y sobre el mismo no se hayan presentado excepciones, o éstas se hubieren fallado negativamente en la vía gubernativa dentro del mismo término.
8. No encontrarse en proceso de liquidación, reorganización, reestructuración, concordato o toma de posesión.

Autorretenedores

1. Del impuesto sobre la renta

La autorretención del impuesto sobre la renta es la aplicación de la retención en la fuente por la venta de un producto o prestación de un servicio por parte del mismo sujeto pasivo del impuesto.

Para ser autorizado como autorretenedor del impuesto sobre la renta es necesario cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser residente en Colombia para personas naturales y tener domicilio en Colombia para personas jurídicas.
2. Tener una inscripción en el RUT igual o superior a 3 años, y que el registro se encuentre activo y actualizado.
3. Haber obtenido ingresos brutos superiores a 130.000 en el año gravable anterior a la fecha de la solicitud.
4. Tener un número superior a 50 de clientes que practiquen retención en la fuente y que cumplan los requisitos de los artículos 368 y 368-2 ET.
5. Si el solicitante demuestra que sus ingresos brutos exceden 630.000 UVT no será necesario que acredite el número de clientes mínimos.
6. Si el solicitante ha sido declarado como Zona Franca Permanente Especial no deberá acreditar ni el requisito de ingresos ni de clientes mínimos.
7. No encontrarse en proceso de liquidación, reorganización, reestructuración, concordato o toma de posesión o no haber suscrito acuerdo de reestructuración o reorganización.
8. No haber presentado pérdidas fiscales en los 5 períodos gravables anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
9. Encontrarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.
10. No encontrarse incurso dentro de las causales de suspensión de la autorización para actuar como autorretenedor de que trata los numerales 2° y 3° del artículo 4° de la Resolución No. 005707 de agosto 05 de 2019.

2. De rendimientos financieros

Los beneficiarios de rendimientos financieros están obligados a realizar la retención en la fuente por los rendimientos financieros provenientes de intereses o descuentos, o generados en su enajenación, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Ser persona jurídica.
2. Haber obtenido ingresos por concepto de rendimientos financieros provenientes de títulos con intereses y/o descuentos superiores a 66.144 UVT en el año gravable anterior.
3. No encontrarse en proceso de liquidación, reorganización o reestructuración.
4. Encontrarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

¿Cómo se configura el delito de omisión de agente retenedor o recaudador?

1. Sujeto activo

El sujeto activo del delito es:

1. El agente retenedor o autorretenedor:
• El agente retenedor actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria y tiene dos funciones: (I) la deducción del monto correspondiente al tributo y (II) la declaración y consignación de las sumas retenidas (Corte Constitucional, C-290/19, 2019).
• El agente autorretenedor ostenta una doble calidad: (i) es el contribuyente y (ii) es el obligado a retener directa y personalmente la suma correspondiente al tributo (Corte Constitucional, C-290/19, 2019).
2. El encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas.
3. El responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.

2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el estado quien sufre una disminución en su patrimonio.

Los recursos retenidos por los agentes retenedores serán recursos públicos desde el momento de su retención.

En el caso de los autorretenedores , desde el momento en el que surja la obligación de retención del tributo, los recursos se convertirán en públicos.

3. La conducta reprochable

La conducta reprochable es la no consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo y tasas o contribuciones públicas en el término establecido para el efecto:

1. Para los agentes retenedores y autorretenedores: el término es de 2 meses desde la fecha de presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente.
2. Para los responsables del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo: el término es de 2 meses desde la fecha de presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
3. Para los encargados de recaudar tasas o contribuciones públicas: el término será el que se haya establecido legalmente para esto.

4. La sanción

La sanción por este delito es de prisión de 48 a 108 meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que esta supere 1.020.000 UVT.

5. Condiciones para obtener resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento:

Para esto deben concurrir las siguientes condiciones:

1. El pago o compensación de las sumas adeudadas.
2. El pago de los intereses previstos.

Contar con la asesoría legal especializada de abogados expertos en Derecho Tributario y Derecho Penal será esencial para cumplir con sus obligaciones como contribuyentes y evitar la imposición de sanciones onerosas e, incluso, penas privativas de la libertad.

¿Necesita asesoría legal en Derecho Tributario?

La declaración y presentación oportuna de impuestos ante la DIAN permite cumplir con las obligaciones tributarias de los contribuyentes y que estos no incurran en delitos como la omisión de agente retenedor o recaudador.

Contar con la asesoría legal especializada de abogados expertos en Derecho Tributario será esencial para cumplir con sus obligaciones como contribuyentes y evitar la imposición de sanciones onerosas e incluso penas privativas de la libertad de ser el caso. Nuestros abogados podrán asesorarlo y acompañarlo durante sus declaraciones ante la DIAN y representarlo ante eventuales procesos penales por la comisión de delitos tributarios.

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